AÉQSA - Association des Échangistes du Québec Swingers Association

COUR SUPRÊME DU CANADA

Référence : R. c. Labaye, 2005 CSC 80

Date : 20051221

Dossier : 30460

Jean‑Paul Labaye

Appelant

Sa Majesté la Reine

Intimée

Traduction française officielle : Motifs de la juge en chef McLachlin

Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Charron

Motifs de jugement :

(par. 1 à 72)

Motifs dissidents :

(par. 73 à 154)

La juge en chef McLachlin (avec l’accord des juges Major, Binnie, Deschamps, Fish, Abella et Charron)

Les juges Bastarache et LeBel

Note : Ce document fera l’objet de retouches de forme avant la parution de sa version définitive dans le Recueil des arrêts de la Cour suprême du Canada.

______________________________

r. c. labaye

Jean‑Paul Labaye Appelant

Sa Majesté la Reine Intimée

Répertorié : R. c. Labaye

Référence neutre : 2005 CSC 80.

N^o du greffe : 30460.

2005 : 18 avril; 2005 : 21 décembre.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Charron.

en appel de la cour d’appel du québec

Droit criminel — Tenue d’une maison de débauche — Indécence — Test fondé sur le préjudice — Club d’échangisme — Indécence de la conduite au sens du droit criminel — Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 197(1) « maison de débauche », 210(1).

Une accusation a été portée contre l’accusé pour avoir tenu une maison de débauche pour la pratique d’actes d’indécence en contravention du par. 210(1) du Code criminel. L’accusé exploitait à Montréal un club dont l’objet était de permettre aux couples et aux célibataires de se rencontrer pour se livrer à des activités sexuelles de groupe. Seuls les membres et leurs invités étaient admis au club. On faisait passer une entrevue aux futurs membres pour s'assurer qu'ils soient au courant de la nature des activités du club. Les membres payaient des frais d’adhésion annuels. Un portier était posté à l’entrée principale du club, veillant à ce que seuls les membres et leurs invités y entrent. Le club occupait trois étages. Un bar se trouvait au premier, un salon au deuxième et l'« appartement » de l'accusé au troisième. Deux portes séparaient l'appartement du troisième étage du reste du club. L'une portait la mention « Privé » et l'autre était munie d'une serrure numérique. Les membres du club étaient informés de la combinaison et avaient accès à l'appartement du troisième étage. C'est le seul endroit où avaient lieu les activités sexuelles de groupe. L'entrée au club et la participation aux activités étaient volontaires. En première instance, l’accusé a été déclaré coupable. La juge du procès a conclu que l’appartement de l’accusé répondait à la définition d'un « endroit public » énoncée au par. 197(1) du Code criminel. Elle a aussi a conclu à l’existence d’un préjudice social du fait que les échanges sexuels avaient lieu devant d’autres membres du club. À son avis, cette conduite était indécente au sens du Code criminel parce qu’elle était dégradante et déshumanisante, qu’elle prédisposait à des comportements antisociaux en faisant fi des valeurs morales et qu’elle augmentait les risques de maladies transmissibles sexuellement. Les juges majoritaires de la Cour d’appel du Québec ont confirmé la déclaration de culpabilité.

Arrêt (les juges Bastarache et LeBel sont dissidents) : Le pourvoi est accueilli et la déclaration de culpabilité de l’accusé est annulée.

La juge en chef McLachlin et les juges Major, Binnie, Deschamps, Fish, Abella et Charron : La conduite indécente criminelle sera établie si le ministère public prouve deux éléments hors de tout doute raisonnable. Premièrement, de par sa nature, la conduite en litige cause ou présente un risque appréciable que soit causé, à des personnes ou à la société, un préjudice qui porte atteinte ou menace de porter atteinte à une valeur exprimée et donc reconnue officiellement dans la Constitution ou une autre loi fondamentale semblable, notamment : a) en exposant les membres du public à une conduite qui entrave de façon appréciable leur autonomie et leur liberté; b) en prédisposant autrui à adopter un comportement antisocial; c) en causant un préjudice physique ou psychologique aux personnes qui participent aux activités. Les catégories de préjudices pouvant satisfaire au premier volet de l’examen ne sont pas exhaustives. Deuxièmement, le préjudice ou le risque de préjudice atteint un degré tel qu’il est incompatible avec le bon fonctionnement de la société. Ce test en deux volets doit être appliqué objectivement et en fonction de la preuve. [62]

En l’espèce, l’accusé doit être acquitté. L’autonomie et la liberté des membres du public n’ont pas été touchées par une exposition involontaire à la conduite sexuelle en cause. Selon la preuve, seules les personnes déjà favorables à ce genre d’activité sexuelle étaient admises à y participer et à en être témoins. La preuve n’établit pas non plus l’existence d’attitudes ou d’actes antisociaux envers les femmes, ni d’ailleurs envers les hommes. Personne n’a été contraint de se livrer à des activités sexuelles, n’a été payé pour s’y livrer, ni n’a été traité comme un simple objet sexuel servant à la gratification des autres. Le fait que le club soit un établissement commercial ne confère pas en soi un caractère commercial aux activités sexuelles qui s’y déroulaient. Les frais d’adhésion donnent accès au club où les membres peuvent se rencontrer et s’adonner à des activités sur une base consensuelle avec des personnes qui partagent les mêmes intérêts en matière sexuelle. Enfin, quant au troisième type de préjudice, le seul risque auquel s’exposaient les participants était celui de contracter une maladie transmissible sexuellement. Il faut toutefois faire abstraction de ce facteur parce qu’il n’a aucun lien conceptuel ni causal avec l’indécence. Le ministère public ayant échoué à prouver le premier élément servant à établir la conduite indécente au sens du droit criminel, il n’est pas nécessaire de passer au second volet du test. Toutefois, si on l’appliquait, aucune preuve ne semble établir que le préjudice allégué atteindrait le degré requis pour qu’il y ait incompatibilité avec le bon fonctionnement de la société. [66‑71]

Les juges Bastarache et LeBel (dissidents) : Lorsqu’on applique le test approprié, il faut conclure que les actes reprochés sont indécents et que l’établissement de l’accusé est une maison de débauche au sens du par. 210(1) du Code criminel. [76]

La nouvelle approche en matière d’indécence proposée par la majorité n’est ni souhaitable ni fonctionnelle. Cette approche constitue non seulement une rupture injustifiée avec les principes les plus importants de notre jurisprudence en matière d’indécence, mais elle a aussi pour effet de remplacer la norme de tolérance de la société par le critère du préjudice. Or, la présence ou l’absence d’un préjudice social grave n’a jamais été le critère décisif en ce qui concerne l’indécence. La détermination de la norme de tolérance en fonction des trois catégories de préjudice ne permet pas non plus de prendre en compte la multitude de situations susceptibles de franchir le seuil de l’indécence. Cette nouvelle approche fondée sur le préjudice prive également de toute pertinence les valeurs sociales que l’ensemble de la société canadienne considère important de protéger. L’existence d’un préjudice n’est pas un préalable à l’exercice du pouvoir de l’État de criminaliser certains comportements; l’existence de considérations sociales et morales fondamentales suffit. Enfin, dans le cadre d’une infraction visée au par. 210(1) du Code criminel, il n’y a pas lieu de s’attarder obligatoirement à l’effet du préjudice sur la société. [75] [98‑104] [115]

Pour déterminer si des actes sont indécents, il est préférable de s’en tenir au test original de détermination de l’indécence qui met l’accent sur une analyse contextuelle des actes reprochés et qui intègre la notion de préjudice comme élément important, mais non décisif, de la détermination du niveau de tolérance applicable. La présence ou l’absence d’un préjudice n’est qu’un indice ou un facteur contextuel parmi plusieurs autres permettant de jauger le degré de tolérance de la société canadienne. Bien qu’un certain degré de subjectivité demeure inhérent à la détermination de la norme de tolérance en raison du rôle du juge comme interprète des normes minimales sociales en matière sexuelle, l’analyse reste objective, dans la mesure où le juge fait abstraction de ses convictions personnelles pour rechercher la nature du consensus social. [76] [134]

La question qu’il faut donc se poser en l’espèce est la suivante :« Les actes reprochés dépassent‑ils la norme de tolérance de la société canadienne contemporaine, compte tenu de leur nature, des lieux et du contexte dans lequel ils surviennent? » Les éléments contextuels suivants peuvent être examinés pour identifier la norme de tolérance : (1) le caractère privé ou public des lieux; (2) le type de participants et la composition de l’auditoire; (3) la nature de l’avertissement donné relativement aux actes; (4) les mesures visant à limiter l’accès aux lieux; (5) le caractère commercial des lieux et des actes; (6) la finalité de ceux‑ci; (7) le comportement des participants et (8) le préjudice subi par les participants. En ce qui concerne le dernier élément, il faut porter attention aux risques de préjudice corporel ou psychologique. Cette approche permet de prendre en compte le risque de propagation de maladies transmissibles sexuellement. Finalement, le consentement des participants ou la présence d’adultes avertis ne sont pas, à eux seuls, des éléments décisifs. Un acte sexuel consensuel, tout à fait accepté dans une situation donnée, peut être indécent s’il est accompli dans un autre contexte. C’est la tolérance de la population en général qui compte et non celle des participants ou spectateurs. [81] [122] [131‑132]

En l’espèce, les actes sexuels reprochés sont des actes très explicites et le lieu dans lequel ces actes sont pratiqués est un établissement public. Bien qu’il s’annonce comme un club privé, le club de l’accusé constitue un endroit auquel le public a facilement accès, « sur invitation, expresse ou implicite » comme l’énonce l’art. 150 du Code criminel. Il suffit de payer les frais exigés après avoir subi une entrevue simple et peu sérieuse ou d’être l’invité d’un membre du club. Les mesures de contrôle du club ne réussissent pas non plus à limiter adéquatement l’accès du public à un lieu où des actes sexuels très explicites sont pratiqués. Le fonctionnement de l’établissement révèle également le caractère commercial des activités qui s’y déroulent. La pratique d’actes sexuels au troisième niveau de l’établissement ne devient possible qu’après un échange commercial obligatoire entre les participants et le propriétaire de l’établissement, puisque toute personne doit débourser des frais d’adhésion pour devenir membre. Pour les participants, il s’agit en quelque sorte d’un achat de services sexuels fournis par d’autres participants. Dans la présente affaire, il est même possible de conclure à l’existence d’une forme de préjudice social qui résulte du non‑respect des normes minimales de moralité publique. Enfin, bien que les participants soient des adultes avertis, qui agissent de façon consensuelle et volontaire et qui partagent présumément la philosophie de l’échangisme, cette caractéristique des participants n’est pas pertinente sous le régime de l’art. 210 du Code criminel autrement que pour démontrer l’existence d’actes dégradants ou déshumanisants. Vu dans leur contexte, les actes sexuels explicites pratiqués dans l’établissement de l’accusé dépassent clairement la norme de tolérance de la société canadienne. La société ne tolère pas que des actes de cette nature surviennent dans un lieu commercial auquel le public a facilement accès. Ils sont donc indécents. La dimension publique et commerciale des pratiques sexuelles en cause permettrait une conclusion d’indécence, même s’il n’existait aucun préjudice. [137‑141] [145‑148] [151‑153]

Jurisprudence

Citée par la juge en chef McLachlin

Arrêt appliqué : R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S 452; arrêts mentionnés : Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123; R. c. Mara, [1997] 2 R.C.S. 630; R. c. Hicklin (1868), L.R. 3 Q.B. 360; Brodie c. The Queen, [1962] R.C.S. 681; R. c. Dominion News & Gifts (1982) Ltd., [1963] 2 C.C.C. 103, inf. [1964] R.C.S. 251; Towne Cinema Theatres Ltd. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 494; Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), [2000] 2 R.C.S. 1120, 2000 CSC 69; R. c. Tremblay, [1993] 2 R.C.S. 932.

Citée par les juges Bastarache et LeBel (dissidents)

Towne Cinema Theatres Ltd. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 494; R. c. Mara, [1997] 2 R.C.S. 630; R. c. Tremblay, [1993] 2 R.C.S. 932; R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452; Brodie c. The Queen, [1962] R.C.S. 681; R. c. Hicklin (1868), L.R. 3 Q.B. 360; Dominion News & Gifts (1962) Ltd. c. The Queen, [1964] R.C.S. 251; Provincial News Co. c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 89; Dechow c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 951; Germain c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 241; Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123; Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), [2000] 2 R.C.S. 1120, 2000 CSC 69; R. c. Malmo‑Levine, [2003] 3 R.C.S. 571, 2003 CSC 74; Roux c. La Reine, [2001] R.J.Q. 567; Pelletier c. La Reine, [1986] R.J.Q. 595; R. c. Angerillo, [2003] R.J.Q. 1977; R. c. Jacob (1996), 31 O.R. (3d) 350.

Lois et règlements cités

Charte canadienne des droits et libertés.

Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 150, 163(8), 167(1), 197(1), 210(1), 211, 212, 213.

Code criminel, S.C. 1953‑54, ch. 51, art. 150(8) [aj. 1959, ch. 41, art. 11].

Doctrine citée

LeBel, Louis. « Un essai de conciliation de valeurs : la régulation judiciaire du discours obscène ou haineux » (2001), 3(2) Éthique publique 51.

Mill, John Stuart. De la liberté, trad. L. Lenglet. Paris: Gallimard, 1990.

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Québec (les juges Proulx, Rochon et Rayle), [2004] R.J.Q. 2076, 191 C.C.C. (3d) 66, [2004] J.Q. n^o 7723 (QL), qui a confirmé la déclaration de culpabilité de l’accusé pour avoir tenu une maison de débauche, [1999] R.J.Q. 2801, [1999] J.Q. n^o 2524 (QL). Pourvoi accueilli, les juges Bastarache et LeBel sont dissidents.

Robert La Haye et Josée Ferrari, pour l’appelant.

Normand Labelle, pour l’intimée.

Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Major, Binnie, Deschamps, Fish, Abella et Charron rendu par

La Juge en chef —

1. Introduction

1 L’appelant se pourvoit contre sa condamnation pour avoir tenu une « maison de débauche » pour la « pratique d’actes d’indécence » en contravention du par. 210(1) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46. Il s’agit de déterminer si les actes commis dans son établissement étaient des actes d’indécence au sens où l’entend notre droit criminel.

2 Définir l’indécence sous le régime du Code criminel est une entreprise notoirement difficile. Le Code criminel n’est d’aucun secours, laissant cette tâche aux juges. Le test élaboré par la jurisprudence, qui était au départ essentiellement fondé sur des considérations subjectives, a évolué pour faire maintenant ressortir la nécessité d’un test objectif, fondé sur le préjudice. L’importance accrue accordée à un test objectif repose sur le principe que les infractions criminelles doivent être définies de telle manière que les citoyens, la police et les tribunaux puissent avoir une idée claire des actes qui sont interdits (Voir Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123, le juge Lamer). En règle générale, nous ne condamnons et n’emprisonnons les gens que lorsqu’il est établi hors de tout doute raisonnable qu’ils ont violé des normes définies objectivement. Les crimes liés à l’indécence publique ne font pas exception.

3 Nous sommes appelés en l’espèce à appliquer les normes élaborées dans la jurisprudence récente à l’exploitation de clubs facilitant les activités sexuelles de groupe, une pratique familièrement appelée « échangisme ». Cela nous oblige à préciser davantage le test objectif servant à établir l’indécence sous le régime du Code criminel.

4 Je conclus que la déclaration de culpabilité de l’appelant doit être annulée.

2. Les faits

5 L’appelant exploitait à Montréal un club appelé l’Orage. L’objet du club était de permettre aux couples et aux célibataires de se rencontrer pour se livrer à des activités sexuelles de groupe. Seuls les membres et leurs invités étaient admis au club. On faisait passer une entrevue aux futurs membres pour s’assurer qu’ils soient au courant de la nature des activités du club et pour exclure ceux qui ne partageaient pas l’opinion des membres sur les activités sexuelles de groupe. Les membres payaient des frais d’adhésion annuels.

6 Au moment des événements à l’origine de l’accusation portée contre l’appelant, le club l’Orage occupait trois étages. Un bar se trouvait au premier, un salon au deuxième et l’« appartement » de l’appelant au troisième. Un portier était posté à l’entrée principale du club, veillant à ce que seuls les membres et leurs invités puissent entrer. Deux portes séparaient l’appartement du troisième étage du reste du club. L’une portait la mention « Privé » et l’autre était munie d’une serrure numérique.

7 Les membres du club étaient informés de la combinaison et avaient accès à l’appartement du troisième étage. C’est le seul endroit où avaient lieu les activités sexuelles de groupe. Des matelas étaient disposés çà et là sur le plancher de l’appartement. Les gens s’y livraient à des actes de cunnilingus, de masturbation, de fellation et de pénétration. À plusieurs occasions, les policiers y ont vu une femme seule avoir des rapports sexuels avec plusieurs hommes, pendant que d’autres hommes observaient la scène en se masturbant.

8 L’entrée au club et la participation aux activités étaient volontaires. Personne n’était contraint de faire ni de voir quoi que ce soit. Personne n’était payé pour avoir des relations sexuelles. Bien que les policiers aient constaté au cours de leurs visites que le nombre d’hommes dépassait largement le nombre de femmes, rien n’indique qu’elles s’y trouvaient de façon involontaire ni qu’elles participaient contre leur gré aux activités sexuelles de groupe.

3. Historique judiciaire

9 Selon la juge Baribeau, le test servant à établir l’indécence commandait une appréciation du contexte public ou privé des activités en cause ([1999] R.J.Q. 2801). Elle a conclu que l’appartement de l’appelant répondait à la définition d’un « endroit public » énoncée au par. 197(1) du Code criminel, puisqu’il s’agissait d’« un lieu auquel le public a accès de droit ou sur invitation, expresse ou implicite ». La juge du procès n’a accordé aucune importance au fait que le public en question était composé des membres du club et de leurs invités. Se fondant sur la nature publique du lieu, elle a conclu à partir des faits que les pratiques sexuelles en cause ne respectaient pas la norme de tolérance de la société canadienne.

10 S’appuyant sur R. c. Mara, [1997] 2 R.C.S. 630, la juge du procès a conclu à l’existence d’un préjudice social du fait que les échanges sexuels avaient lieu devant d’autres membres du club. À son avis, cette conduite était indécente au sens du Code criminel parce qu’elle était dégradante et déshumanisante, qu’elle prédisposait à des comportements antisociaux en faisant fi des valeurs morales et qu’elle augmentait les risques de maladies transmissibles sexuellement.

11 Les juges majoritaires de la Cour d’appel du Québec ont confirmé la déclaration de culpabilité prononcée contre l’appelant ([2004] R.J.Q. 2076). Le juge Rochon a conclu que les activités litigieuses causaient un préjudice à la société en raison des risques qu’elles présentaient pour la santé et de la vision dégradante et déshumanisante de la sexualité qu’elles propageaient. La juge Rayle a souscrit à cette opinion, concluant à l’existence d’un risque de préjudice plus élevé que dans l’affaire Mara en raison du plus grand nombre de partenaires sexuels prenant part aux activités. Selon les juges majoritaires, le caractère volontaire de leur participation ne diminuait en rien l’avilissement, ni la perte d’intégrité et du respect de soi qui en résultaient.

12 Le juge Proulx, dissident, a conclu que la déclaration de culpabilité prononcée par la juge du procès reposait sur plusieurs erreurs. Même si l’établissement était un endroit public, au sens du Code criminel, les membres du club n’accomplissaient pas les actes sexuels en public, mais dans un contexte de relative intimité. Les nouveaux venus étaient sélectionnés et informés. Tous les participants conservaient leur pleine autonomie. Les échanges sexuels auxquels ils participaient correspondaient à leur choix personnel et à leur vision de la sexualité. Puisqu’il n’y avait aucune différence importante entre les participants et les observateurs, la présence de ces derniers n’avait aucune pertinence pour l’appréciation de l’indécence publique de ces activités. En outre, il n’existait aucun préjudice social comparable à celui constaté dans Mara, où le fait que des femmes étaient payées en échange de services sexuels a amené la Cour à inférer qu’il y avait exploitation.

4. Analyse

4.1 Le test juridique applicable à l’indécence criminelle

4.1.1 L’historique de l’indécence criminelle

13 Selon le paragraphe 210(1) du Code criminel, la tenue d’une maison de débauche constitue un acte criminel punissable d’un emprisonnement de deux ans. Le par. 197(1) du Code définit une « maison de débauche » comme un local qui, selon le cas, est tenu, occupé ou fréquenté « par une ou plusieurs personnes à des fins de prostitution ou pour la pratique d’actes d’indécence ». La seule question qui se pose en l’espèce consiste à savoir si ce qui se passait à l’Orage constituait des « actes d’indécence ».

14 L’indécence a deux sens : un sens moral et un sens juridique. Ce n’est pas à l’aspect moral de l’indécence que nous devons nous intéresser, mais à son aspect juridique. Les aspects moral et juridique du concept sont évidemment liés. Historiquement, les concepts juridiques de l’indécence et de l’obscénité, appliqués respectivement à des comportements et à des publications, ont été inspirés et influencés par les valeurs morales de la société. Mais au fil du temps, les tribunaux en sont venus progressivement à reconnaître que les valeurs morales et les goûts étaient subjectifs et arbitraires, qu’ils n’étaient pas fonctionnels dans le contexte criminel, et qu’une grande tolérance des moeurs et pratiques minoritaires était essentielle au bon fonctionnement d’une société diversifiée. Cela a mené à l’adoption d’une norme juridique fondée sur un préjudice objectivement vérifiable plutôt que sur une désapprobation subjective.

15 Depuis ses origines en common law britannique, le droit canadien en matière d’actes d’indécence a toujours été solidement ancré dans les préoccupations morales sociales plutôt que purement privées. Ainsi, le juge en chef Cockburn a dit il y a longtemps, dans l’arrêt R. c. Hicklin, (1868) L.R. 3 Q.B. 360, que le test servant à établir l’obscénité consistait à déterminer si le matériel tendait à dépraver et à corrompre d’autres membres de la société.

16 Or, la dépravation et la corruption sont des notions qui varient d’une personne à l’autre, et le test établi dans Hicklin s’est révélé difficile à appliquer de manière objective. Les déclarations de culpabilité dépendaient souvent davantage des dispositions particulières et des valeurs morales subjectives du juge ou des jurés que de critères objectifs permettant de déterminer ce qui risque de dépraver ou de corrompre. Le test établi dans Hicklin a néanmoins été appliqué pendant près d’un siècle.

17 En 1959, le Parlement canadien a introduit un nouveau test fondé sur « l’exploitation indue des choses sexuelles » pour l’appréciation du matériel obscène : par. 150(8) du Code criminel, S.C. 1953‑54, ch. 51 (aj. S.C. 1959, ch. 41, art. 11) (maintenant le par. 163(8)). En examinant ce test, la Cour suprême a fait ressortir les lacunes de l’ancien et la nécessité d’avoir recours à de nouveaux critères [traduction] « qui présentent une certaine certitude de sens et qui peuvent être appliqués objectivement, des critères qui ne dépendent pas autant qu'auparavant des idiosyncrasies et de la sensibilité du juge des faits, qu'il s'agisse d'un juge ou d'un jury » : Brodie c. La Reine, [1962] R.C.S. 681, le juge Judson.

18 S’inspirant des décisions australiennes et néo‑zélandaises qui mettaient l’accent sur le rôle des normes sociales comme fondement de la législation criminalisant l’obscénité et l’indécence, la Cour a adopté un test reposant sur la norme de tolérance de la société. Ce test qui obligeait le juge des faits à déterminer ce que la société tolérerait, était objectif à première vue. Mais encore une fois, en pratique, il s’est révélé difficile à appliquer de manière objective. Comment décide‑t‑on de ce que la « société » tolérerait si elle prenait connaissance de la conduite ou du matériel? Dans une société diversifiée et pluraliste dont les membres ont des opinions divergentes, de qui se compose la « société »? Et, à supposer qu’on réussisse à définir la société, comment peut‑on objectivement décider de ce qu’elle tolérerait, en l’absence de preuve qu’elle était au courant du comportement en cause et qu’elle l’a évalué? Encore une fois, en pratique, ce test est devenu en quelque sorte un indicateur des opinions personnelles des témoins experts, des juges et des jurés. En définitive, la question se résumait souvent à se demander ce que ces personnes toléreraient en tant que membres de la société. La nature humaine étant ce qu’elle est, les juges et les jurés ne se percevaient probablement pas comme des personnes intolérantes et ne croyaient pas que leurs convictions pouvaient l’être. Il est beaucoup plus probable qu’ils se voyaient comme des êtres raisonnables, représentant bien les membres de la société. La possibilité était effectivement bien mince qu’un juge ou un juré dise : « Je considère cette conduite indécente, mais je fais abstraction de cette opinion puisqu’elle est empreinte d’intolérance ». En somme, en dépit de son apparente objectivité, le test fondé sur la norme de tolérance de la société est demeuré très subjectif dans son application.

19 Bien qu’il ait signalé la difficulté d’appliquer de façon objective le nouveau test fondé sur la norme de tolérance de la société, le juge Freedman de la Cour d’appel du Manitoba (dissident) a conclu qu’il constituait la seule solution de rechange à la subjectivité pure. Dans un passage adopté par la Cour suprême du Canada, le juge Freedman a écrit :

[traduction] Ces normes ne sont pas fixées par des gens au goût et aux intérêts les plus bas. Elles ne sont pas non plus fixées exclusivement par des gens de goût et d’esprit rigides, austères, conservateurs ou puritains. Il faut en arriver à quelque chose qui se rapproche de la moyenne générale des opinions et des sentiments de la société. De toute évidence, ce n’est pas une tâche facile puisque ce que nous cherchons à quantifier est intangible. Il faut quand même faire cet effort si nous voulons obtenir une norme juste et objective qui permette de vérifier si une publication est obscène. L’autre solution sous‑tendrait une approche subjective, ce qui produirait des résultats variables dépendant des goûts et des préférences personnels de chaque juge qui se trouve à présider le procès. [p. 116]

(Dominion News & Gifts (1962) Ltd. c. The Queen, [1963] 2 C.C.C. 103, infirmé par [1964] R.C.S. 251)

20 En 1985, la Cour suprême a poursuivi la recherche d’objectivité, dans Towne Cinema Theatres Ltd. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 494, en introduisant une définition en deux parties de la norme de tolérance de la société. La première façon de prouver l’obscénité (l’exploitation indue des choses sexuelles) était de démontrer que le matériel violait la norme de tolérance, c’est‑à‑dire qu’il outrepassait ce que les Canadiens permettraient à d’autres Canadiens, ayant des opinions divergentes, de faire ou de voir (p. 508). La deuxième façon consistait à démontrer que le matériel aurait un effet préjudiciable sur d’autres membres de la société (p. 505). Bien que cette notion de préjudice ait été implicite dans la définition de l’obscénité formulée par le juge en chef Cockburn dans Hicklin, l’arrêt Towne Cinema offre le premier énoncé clair du lien établi par la jurisprudence canadienne entre l’obscénité et le préjudice et il marque le début du passage du test fondé sur la norme sociale à celui fondé sur le préjudice.

21 Ce passage à un raisonnement fondé sur le préjudice a été achevé dans les arrêts R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452, et Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), [2000] 2 R.C.S. 1120, 2000 CSC 69. Dans Butler, le test en deux parties établi dans Towne Cinema relativement à l’obscénité a été ramené à un critère unique, suivant lequel la norme sociale de tolérance était établie en fonction du risque de préjudice que présentait la conduite :

Les tribunaux doivent déterminer du mieux qu’ils peuvent ce que la société tolérerait que les autres voient en fonction du degré de préjudice qui peut en résulter. Dans ce contexte, le préjudice signifie qu’il prédispose une personne à agir de façon antisociale comme, par exemple, le fait pour un homme de maltraiter physiquement ou mentalement une femme ou vice versa, ce qui peut être discutable. Le comportement antisocial en ce sens est celui que la société reconnaît officiellement comme incompatible avec son bon fonctionnement. Plus forte sera la conclusion à l’existence d’un risque de préjudice, moins grandes seront les chances de tolérance. [Je souligne; p. 485, le juge Sopinka.]

22 Dans Little Sisters, la Cour a confirmé que le préjudice est un élément essentiel de l’obscénité. Ainsi que l’a souligné le juge Binnie, « l’expression “dégradant ou déshumanisant” utilisée dans [Butler] est immédiatement tempérée par les mots “si le risque de préjudice est important” [. . .] Cela indique clairement que le matériel érotique sexuellement explicite représentant des adultes se livrant à des actes considérés comme dégradants ou déshumanisants n’est pas toujours obscène. Ce matériel doit également créer un risque de préjudice important, qui excède le seuil de tolérance de la société » (je souligne, par. 60).

23 Dans Mara, la Cour a confirmé qu’en matière d’indécence, comme en matière d’obscénité, le critère de la norme de tolérance de la société équivaut au critère du préjudice incompatible avec le bon fonctionnement de la société.

24 Faire reposer l’indécence criminelle sur le préjudice représente un progrès important dans ce domaine compliqué du droit. Le préjudice ou le risque appréciable de préjudice est plus facile à prouver qu’une norme sociale. De plus, l’exigence d’un risque de préjudice incompatible avec le bon fonctionnement de la société met ce domaine du droit au diapason avec la vaste majorité des infractions criminelles, qui reposent sur la nécessité de protéger la société contre divers préjudices.

25 Cependant, on ne sait pas toujours comment appliquer exactement le test fondé sur le préjudice pour apprécier l’indécence dans une situation particulière. De nouvelles causes ont soulevé des questions quant à la nature et au degré du préjudice requis pour justifier une conclusion d’indécence. Une définition plus précise s’impose pour résoudre les cas comme celui qui nous occupe et pour permettre à chacun d’adopter une conduite conforme à la loi et à la police et aux tribunaux d’appliquer les sanctions criminelles de façon objective et équitable.

4.1.2. Vers une théorie du préjudice

26 Élaborer une théorie du préjudice qui soit efficace n’est pas l’affaire d’un seul arrêt. Dans la tradition de la common law, pareille théorie ne trouvera sa pleine expression qu’au fur et à mesure que les juges analyseront différentes situations et rendront des décisions à leur égard. De plus, il ne faudrait pas sous‑estimer l’ampleur de la tâche. Nous devons procéder graduellement, avec prudence, étape par étape.

27 Les faits de l’espèce nécessitent une analyse approfondie des types de préjudices qui, pris objectivement, suffisent pour justifier une condamnation relativement à la tenue d’une maison de débauche pour la pratique d’actes d’indécence. Cette analyse doit s’appuyer sur le but dans lequel l’infraction a été créée. Plus précisément, quels maux a‑t‑on voulu enrayer en ciblant les comportements indécents?

28 La première étape consiste à décrire globalement le type de préjudice visé par le concept de conduite indécente pour l’application du Code criminel. Dans Butler (p. 485) et Little Sisters (par. 59), ce préjudice a été défini comme le « comportement que la société reconnaît officiellement comme étant incompatible avec le bon fonctionnement de la société ».

29 Deux conditions générales se dégagent de cette définition du préjudice nécessaire pour qu’il y ait indécence criminelle. Premièrement, les mots « reconnaît officiellement » indiquent que le préjudice doit se rapporter à des normes que notre société a reconnues dans sa Constitution ou ses lois fondamentales semblables. Cela signifie que l’examen n’est pas fondé sur une conception individuelle de ce qui constitue un préjudice, ni sur les enseignements de telle ou telle idéologie, mais sur ce que la société, par ses lois et ses institutions, a reconnu comme essentiel à son bon fonctionnement. Deuxièmement, le préjudice doit être grave. Il doit non seulement nuire au bon fonctionnement de la société, mais être incompatible avec celui‑ci.

30 Il s’ensuit que l’analyse à laquelle il faut procéder dans un cas donné comporte deux étapes. La première étape concerne la nature du préjudice. Il s’agit de savoir si le ministère public a établi l’existence d’un préjudice ou d’un risque appréciable de préjudice pour autrui qui se rapporte aux normes que notre société a officiellement reconnues dans sa Constitution ou ses lois fondamentales semblables. La deuxième étape concerne le degré de préjudice. Il s’agit de savoir si le préjudice atteint un degré tel qu’il est incompatible avec le bon fonctionnement de la société. Chacun de ces deux éléments doit être prouvé hors de tout doute raisonnable pour que des actes soient considérés comme indécents pour l’application du Code criminel.

31 Je procéderai maintenant à un examen plus approfondi de chacune des deux conditions à remplir pour que soit établie l’existence d’actes d’indécence pour l’application de l’art. 210 du Code criminel.

4.1.3 La nature du préjudice : le préjudice causé aux personnes ou à la société qui est contraire aux normes sociales

32 Pour engager la responsabilité pénale, le préjudice doit être un préjudice que la société reconnaît officiellement comme incompatible avec son bon fonctionnement : Butler (p. 485).

33 La condition relative à la reconnaissance sociale officielle assure l’objectivité du critère. L’examen n’est pas fondé sur des conceptions personnelles de ce qui constitue un préjudice, ni sur les enseignements de telle ou telle idéologie, mais sur ce que la société a reconnu, par ses lois fondamentales, comme essentiel. Des opinions sur le préjudice que peut causer la conduite en cause, si répandues soient‑elles, ne suffisent pas pour fonder une condamnation. Cela ne signifie pas que les valeurs sociales n’ont plus aucun rôle à jouer. Au contraire, pour justifier une conclusion d’indécence, il faut démontrer que le préjudice se rattache à une valeur fondamentale exprimée dans la Constitution ou les lois fondamentales semblables de notre société, telles les déclarations des droits, par lesquelles la société reconnaît officiellement que le type de préjudice en cause peut être incompatible avec son bon fonctionnement. Contrairement au test fondé sur la norme de tolérance de la société, l’exigence de la reconnaissance officielle permet de croire que les valeurs défendues par les juges et les jurés sont véritablement celles de la société canadienne. L’autonomie, la liberté, l’égalité et la dignité humaine comptent parmi ces valeurs.

34 La complexité du droit à la liberté de religion dans ce contexte appelle d’autres commentaires. Prétendre qu’une conduite particulière porte atteinte à des règles ou des valeurs religieuses particulières ne suffit pas en soi à établir cet élément du test. La question est de savoir quelles sont les valeurs que la société canadienne a reconnues officiellement. La société canadienne, dans sa Constitution et ses lois fondamentales semblables, ne reconnaît pas officiellement d’opinions religieuses particulières, mais plutôt la liberté d’avoir des opinions religieuses particulières. Cette liberté n’appuie aucune opinion religieuse en particulier, mais affirme le droit à une variété d’opinions différentes.

35 L’exigence d’une reconnaissance officielle empêche que quelqu’un puisse être condamné et emprisonné pour avoir transgressé les règles et heurté les convictions de personnes ou de groupes particuliers. Pour mériter la sanction ultime du droit criminel, il faut avoir porté atteinte à des valeurs auxquelles l’ensemble de la société canadienne a adhéré officiellement.

36 Jusqu’à maintenant, la jurisprudence a dégagé trois types de préjudices susceptibles d’étayer une conclusion d’indécence : (1) le préjudice causé à ceux dont l’autonomie et la liberté peuvent être restreintes du fait qu’ils sont exposés à une conduite inappropriée; (2) le préjudice causé à la société du fait de la prédisposition d’autrui à adopter une conduite antisociale; et (3) le préjudice causé aux personnes qui participent à la conduite. Chacun de ces types de préjudices est lié à des valeurs reconnues par notre Constitution et nos lois fondamentales semblables. Cette liste n’est pas exhaustive; il pourra être établi que d’autres types de préjudices satisfont aux normes établies dans Butler pour établir l’indécence criminelle. Mais ce sont pour l’instant les types de préjudices que la jurisprudence a reconnus.

37 Le renvoi aux valeurs essentielles de notre Constitution et de nos lois fondamentales semblables élimine aussi les types de conduite qui ne constituent pas un préjudice au sens requis. Le mauvais goût ne suffit pas : Towne Cinema (p. 507). Les convictions morales, même bien ancrées, ne suffisent pas. De même, le fait que la plupart des membres de la collectivité puissent désapprouver la conduite ne suffit pas : Butler (p. 492). Dans chaque cas, il faut plus pour établir le préjudice nécessaire à une conclusion d’indécence criminelle.

38 Un type particulier de conduite peut entraîner plusieurs types de préjudices : la vie ne se prête pas à une compartimentation étanche entre des catégories juridiques clairement définies. Mais comme chaque type de préjudice repose sur son propre ensemble de valeurs, il est utile de les examiner séparément. Bien saisir le type de préjudice qui résulte des faits dans une affaire donnée aide à établir quels facteurs sont pertinents pour déterminer si ce préjudice atteint le degré requis selon l’arrêt Butler. Cette façon de procéder garantit une analyse véritablement contextuelle, qui ne soit pas faussée par des facteurs qui ne sont pas nécessairement pertinents dans le cas des préjudices particuliers allégués.

39 C’est sur cette toile de fond que j’examinerai maintenant de plus près les trois types de préjudices susceptibles d’étayer une conclusion d’indécence criminelle. Si l’un ou l’autre de ces types de préjudices est établi hors de tout doute raisonnable, l’analyse se poursuit avec la deuxième étape du test établi dans Butler, qui consiste à déterminer si la nature et la qualité du préjudice atteignent le degré requis.

4.1.3.1 Le préjudice de la perte d’autonomie et de liberté résultant de l’exposition du public

40 Le premier type de préjudice est celui qui résulte de l’exposition du public à une conduite inacceptable et inappropriée. L’une des raisons de la criminalisation des représentations et des actes indécents est la volonté de protéger le public contre l’exposition à des actes et à du matériel qui diminuent sa qualité de vie. Les actes indécents sont proscrits parce qu’ils exposent le public, contre son gré, à une conduite inappropriée. Sur le plan conceptuel, ce préjudice s’apparente à la nuisance. Néanmoins, parler de « pollution visuelle » pour décrire ce motif de criminalisation des actes d’indécence banalise le préjudice. Il ne s’agit pas d’un préjudice esthétique dû à une société moins attrayante, mais d’une perte d’autonomie et de liberté causée par l’indécence publique à des membres de la société qui ne veulent pas être exposés à des actes qu’ils jugent offensants et inacceptables. La valeur ou le droit que l’on cherche à protéger est l’autonomie et la liberté des membres du public de vivre dans un environnement exempt d’une conduite qui les offense profondément.

41 La plupart des préjudices relevant de cette catégorie n’atteignent pas le degré requis par Butler et Little Sisters. La tolérance commande que seule la conduite qui constitue une atteinte morale grave et profondément offensante soit tenue à l’abri du regard du public sous peine de sanction criminelle. Nous vivons à une époque où l’espace public est envahi par des images sexuelles, certaines subtiles, d’autres moins. Il demeure toutefois que, même dans notre société émancipée, la représentation publique de certains types de comportements sexuels peut nuire sérieusement à la qualité de vie qu’offre un environnement et restreindre sensiblement l’autonomie. L’activité sexuelle est une question éminemment personnelle, étroitement liée à l’âge et aux croyances religieuses. Une personne peut subir une grave atteinte à son autonomie et à sa qualité de vie si elle ne peut échapper à des représentations sexuelles publiques dégradantes. Même lorsqu’il lui est possible de les éviter, il se peut que sa liberté d’aller où bon lui semble ou d’emmener ses enfants là où elle le désire soit restreinte. Les comportements et le matériel sexuels qui risquent de porter une grave atteinte à l’autonomie et à la liberté des gens peuvent, à juste titre, faire l’objet de restrictions. La perte d’autonomie et de liberté causée aux gens ordinaires par les actes d’indécence commis sous leur nez constitue un préjudice potentiel auquel le droit peut s’attaquer. Si le risque de préjudice est suffisamment appréciable, il peut atteindre le degré requis par le test servant à établir l’indécence criminelle énoncé dans Butler – celui du comportement que la société reconnaît officiellement comme incompatible avec son bon fonctionnement.

42 Puisque le préjudice de cette catégorie repose sur l’exposition du public à des actes ou à du matériel insupportables, il est essentiel qu’il y ait un risque que les membres du public soient involontairement exposés à la conduite ou au matériel, ou qu’ils soient tenus de modifier sensiblement leurs habitudes pour éviter d’y être exposés.

43 Pour cette raison, la nature, le lieu et l’auditoire des actes visés par les allégations d’indécence sont pertinents. À cet égard, l’indécence diffère de l’obscénité, l’exposition du public étant un élément qui se présume dans le cas de l’obscénité : Butler, p. 485. Comme il est précisé dans Tremblay, à la p. 960, la question de savoir si un acte est indécent peut varier en fonction « du lieu où l’acte se produit et de la composition de l’auditoire ».

44 Bien que ces facteurs guident l’examen factuel et contextuel de l’indécence, ils ne sont que des éléments auxiliaires et accessoires de la détermination ultime du préjudice. La question de savoir si certains actes sont indécents ne saurait dépendre simplement du fait qu’ils sont commis dans un « endroit public » au sens du Code criminel. L’arrêt Tremblay met en garde contre un recours trop simpliste à ce facteur, en ce qu’« il va sans dire que la définition vise des lieux très différents les uns des autres » (p. 970). Fait plus important, s’appuyer exclusivement sur la nature publique du lieu va à l’encontre du principe voulant que ce soit le préjudice qui soit le fondement de l’indécence criminelle. L’indécence vise le préjudice ou le risque appréciable de préjudice causé aux membres du public, qui doit être établi par la preuve et ne saurait être présumé, ni automatiquement inféré de la nature du lieu où se produisent les actes.

4.1.3.2 Le préjudice résultant de la prédisposition d’autrui à adopter un comportement antisocial

45 La deuxième source de préjudice tient au risque que la conduite ou le matériel puisse prédisposer autrui à commettre des actes antisociaux. Déjà dans Hicklin, le juge en chef Cockburn parlait de recourir au droit criminel pour empêcher que du matériel ne déprave et ne corrompe les personnes vulnérables entre les mains desquelles il pourrait se retrouver. Le seuil à franchir pour que soit établie l’indécence criminelle conformément à l’arrêt Butler est plus élevé que celui envisagé par le juge en chef Cockburn il y a près d’un siècle et demi, mais le raisonnement est le même : dans certains cas, le droit criminel peut restreindre la conduite et l’expression afin d’empêcher que les personnes susceptibles de les voir ne deviennent prédisposées à agir d’une manière antisociale : Butler, p. 484. D’ailleurs, un préjudice spécifique envisagé dans Butler était la « prédispos[ition d’]une personne à agir de façon antisociale comme, par exemple, le fait pour un homme de maltraiter physiquement ou mentalement une femme ou vice versa, ce qui peut être discutable » (p. 485).

46 Cette source de préjudice ne se limite pas aux invitations explicites ou aux exhortations à commettre des actes antisociaux. Comme il est mentionné dans Butler, l’examen s’étend au préjudice qui touche l’attitude. La conduite ou le matériel qui perpétue des images négatives et dégradantes de l’humanité risque d’ébranler le respect envers les membres des groupes visés et, par conséquent, de prédisposer autrui à agir de manière antisociale envers eux. Une telle conduite peut contrevenir aux normes sociales officiellement reconnues, comme l’égalité et la dignité de tous les êtres humains, protégées par la Charte canadienne des droits et libertés et les lois fondamentales semblables, tels les codes provinciaux des droits de la personne.

47 Comme cette source de préjudice suppose l’exposition de membres du public à la conduite ou au matériel, il convient une fois encore de se demander si la conduite est privée ou publique. Ce type de préjudice ne peut survenir que si les membres du public sont susceptibles d’être exposés à la conduite ou au matériel en cause.

4.1.3.3 Le préjudice causé aux participants

48 La troisième source de préjudice est le risque de préjudice physique ou psychologique causé aux personnes qui participent à la conduite litigieuse. L’activité sexuelle est une source positive d’expression, d’accomplissement et de plaisir pour l’être humain. Mais certains types d’activité sexuelle peuvent causer du tort à ceux qui y participent. Les femmes peuvent être contraintes à la prostitution ou à d’autres aspects du commerce du sexe. Elles peuvent être victimes d’agression physique et psychologique. Il arrive parfois qu’elles soient blessées gravement ou même tuées. Des enfants et des hommes peuvent aussi subir des préjudices semblables. La conduite sexuelle qui risque de provoquer cette sorte de préjudice peut contrevenir à des normes sociales reconnues d’une manière qui est incompatible avec le bon fonctionnement de la société et satisfaire ainsi au test énoncé dans l’arrêt Butler afin d’établir l’indécence pour l’application du Code criminel.

49 Le consentement du participant sera généralement important pour déterminer si ce type de préjudice est établi. Toutefois, le consentement peut se révéler plus apparent que réel. Les tribunaux doivent toujours être vigilants et se demander si, en réalité, il n’y a pas victimisation. Lorsque d’autres aspects d’un traitement avilissant sont manifestes, le préjudice causé aux participants peut être établi en dépit de leur consentement apparent.

50 Contrairement aux types de préjudices précédents qui tiennent à l’exposition du public et aux attitudes inculquées, le troisième type de préjudice n’a qu’un lien très ténu avec le fait que la conduite soit privée ou publique, puisque le préjudice qui importe alors n’est pas celui causé à la société ou à ses membres, mais aux personnes mêmes qui participent aux actes. Un préjudice de ce type ne dépend pas de l’existence d’un auditoire et peut survenir dans une pièce privée à l’intérieur d’un établissement, dans la mesure où il répond au critère minimal de publicité pour entrer dans le champ d’application des dispositions visant l’indécence, par exemple s’il est démontré qu’il s’agit d’un endroit tenu pour la pratique de ces actes. En définitive, la question essentielle n’est pas de savoir comment les membres du public pourraient être touchés, mais comment les participants sont effectivement touchés.

51 Une forme de préjudice causé aux participants, soit le risque de maladies transmissibles sexuellement, mérite une attention spéciale. De toute évidence, il s’agit d’un préjudice important qui peut résulter d’une conduite sexuelle. Il a été considéré comme un facteur pour la question de savoir si la conduite est criminellement indécente (Tremblay), et comme un facteur aggravant un préjudice déjà existant (Mara). Cependant, il est difficile d’attribuer au risque de maladies transmissibles sexuellement un rôle indépendant dans le critère de l’indécence. Le risque de maladies, bien qu’il puisse être lié à d’autres conséquences juridiques, n’a pas de lien conceptuel ni causal logique avec la question de savoir si une conduite est indécente. L’indécence se rapporte aux moeurs sexuelles et non à des questions de santé; une maladie peut être transmise par des actes sexuels qui ne sont pas indécents, et ne pas l’être par des actes sexuels indécents.

4.1.4 Le degré du préjudice : le préjudice incompatible avec le bon fonctionnement de la société canadienne

52 À cette étape, il faut examiner le degré du préjudice pour déterminer s’il est incompatible avec le bon fonctionnement de la société. Le critère applicable est exigeant. Il veut qu’en tant que membres d’une société diversifiée, nous soyons prêts à tolérer des comportements que nous désapprouvons, à moins qu’il puisse être établi objectivement, hors de tout doute raisonnable, qu’ils nuisent au bon fonctionnement de la société.

53 Le test objectif que la Cour préconise depuis longtemps pour établir l’indécence criminelle requiert une analyse attentive et explicite de la question de savoir si la preuve démontre que le préjudice allégué est réellement incompatible avec le bon fonctionnement de la société canadienne. Cela suppose des jugements de valeur. Qu’est‑ce que le « bon » fonctionnement de la société? À quel moment pouvons‑nous affirmer qu’une activité est « incompatible » avec celui‑ci?

54 Dans ce domaine du droit, comme dans bien d’autres, les jugements de valeur sont inévitables. Ce qui ne signifie pas que le processus décisionnel soit subjectif ou arbitraire. Premièrement, les juges qui s’apprêtent à porter des jugements de valeur doivent être conscients du risque de fonder leur décision sur des valeurs ou des idées préconçues non exprimées et non reconnues. Deuxièmement, ils doivent appuyer leurs jugements de valeur sur la preuve et sur un examen complet du contexte factuel et juridique pertinent, de sorte que leurs jugements ne soient pas influencés par leurs opinions subjectives, mais qu’ils résultent de l’application de critères pertinents et objectivement éprouvés. Troisièmement, les juges doivent soupeser soigneusement et nommer les facteurs qu’ils prennent en compte pour rendre leurs jugements de valeur. En adoptant de telles pratiques, il est possible d’atteindre l’objectivité.

55 Il est important d’évaluer la nature de la conduite en fonction des normes canadiennes contemporaines. Comme l’a écrit le juge Freedman, il y a quarante‑deux ans :

[traduction] Les temps et les idées changent. Nous vivons à une époque qui est libérale si on la compare à l'ère victorienne. Une manifestation de ce phénomène est la liberté relative avec laquelle on parle des choses sexuelles. Dans les livres, les revues, les films, les émissions de télévision et parfois même dans les conversations de salon, les différents aspects des choses sexuelles font l'objet de commentaires avec une franchise qui, à une époque antérieure, aurait été considérée comme indécente et intolérable. Nous ne pouvons ni ne devons ignorer ces attitudes actuelles lorsqu'il s'agit de déterminer si les publications Dude et Escapade sont obscènes au sens de notre droit criminel. (Dominion News & Gifts; p. 116‑117)

Ce n’est que lorsque les conséquences des actes, au regard du degré de préjudice, risquent réellement de porter atteinte à l’autonomie et à la liberté des membres du public, jugées selon des normes contemporaines, que l’indécence peut être établie.

56 L’incompatibilité avec le bon fonctionnement de la société va plus loin qu’un test fondé sur la tolérance. La question n’est pas de savoir ce que les personnes ou la société pensent de la conduite, mais si l’autoriser entraîne un préjudice qui menace fondamentalement le fonctionnement de notre société. À la première étape, ce critère veut que le préjudice soit lié à une valeur officiellement reconnue. Mais au‑delà, il doit être établi hors de tout doute raisonnable que la conduite, en raison non seulement de sa nature, mais aussi de son degré, va jusqu’à menacer le bon fonctionnement de notre société.

57 Pour décider si tel est le cas, il faut se reporter aux valeurs touchées par le type particulier de préjudice en cause. Si le préjudice tient à la menace pour l’autonomie et la liberté qui résulte, par exemple, d’une exposition involontaire à un type particulier de conduite sexuelle, le ministère public doit établir que cette conduite risque réellement d’avoir des effets importants et négatifs sur la façon de vivre des gens. Le nombre de personnes involontairement exposées à la conduite et les circonstances dans lesquelles elles y sont exposées sont des éléments cruciaux relativement à ce type de préjudice. Si toutes les personnes qui ont participé à la conduite ou en ont été témoins l’ont fait volontairement, l’indécence fondée sur ce type de préjudice ne sera pas établie.

58 Si le préjudice tient à la prédisposition d’autrui à des comportements antisociaux, l’existence d’un risque réel que la conduite ait cet effet doit être établie. De vagues généralisations portant que la conduite sexuelle en cause entraînera des changements d’attitude et, par voie de conséquence, des comportements antisociaux ne suffiront pas. Le lien de causalité entre la représentation des choses sexuelles et les comportements antisociaux ne saurait être présumé. Les attitudes ne sont pas en soi criminelles, si déviantes soient‑elles ou si dégoûtantes puissent‑elles paraître. Ce qui est requis, c’est la preuve d’un lien, premièrement, entre la conduite sexuelle en cause et la formation d’attitudes négatives et, deuxièmement, entre ces attitudes et le risque réel de comportements antisociaux.

59 De même, si le préjudice tient au dommage physique ou psychologique subi par les participants, il faut là encore démontrer que le préjudice a été causé ou qu’il existe un risque réel qu’il sera causé. Des témoins peuvent attester du préjudice réel. Des témoins experts peuvent attester des risques de préjudice appréhendé. Dans l’examen du préjudice psychologique, il faut se garder de substituer le dégoût suscité par la conduite visée à la preuve d’un préjudice causé aux participants. Dans les cas où les participants sont vulnérables, il peut être plus facile d’inférer un préjudice psychologique que dans les cas où ils agissent d’égal à égal, en toute autonomie.

60 Ce sont‑là des points qui, règle générale, peuvent et devraient être établis par la preuve. Lorsque le test reposait sur la norme de tolérance de la société, on pouvait soutenir que les juges ou les jurés étaient en mesure d’apprécier ce que la société tolérerait en faisant appel à leur propre expérience au sein de la collectivité. Mais un test fondé sur le préjudice ou sur le risque appréciable de préjudice incompatible avec le bon fonctionnement de la société est plus exigeant. En général, il est peu probable que le juge et les jurés soient en mesure d’apprécier le risque de préjudice et ses conséquences sans l’aide des témoins experts. Certes, des cas évidents peuvent survenir où il est impossible de prétendre que la conduite établie par la preuve est compatible avec le bon fonctionnement de la société, ce qui éliminera la nécessité de recourir à un témoin expert. Le fait de tuer quelqu’un au cours de rapports sexuels, pour donner un exemple évident, répugne en soi à notre droit et au bon fonctionnement de notre société. Mais dans la plupart des cas, une preuve d’expert sera requise pour établir que la nature et le degré du préjudice le rendent incompatible avec le bon fonctionnement de la société. Dans chaque cas, la déclaration de culpabilité doit être fondée sur une preuve établissant hors de tout doute raisonnable l’existence d’un préjudice réel ou d’un risque appréciable de préjudice réel. L’accent mis sur la preuve contribue à accroître l’objectivité de la démarche. Il ne la transforme toutefois pas pour autant en une pure question de fait. Pour conclure à l’indécence, il faut appliquer une norme juridique aux faits et au contexte qui entoure les actes reprochés. C’est cette norme juridique que le test fondé sur le préjudice vise à formuler.

61 Lorsque l’existence d’un préjudice réel n’est pas établie et que le ministère public invoque l’existence d’un risque, le critère de l’incompatibilité avec le bon fonctionnement de la société lui impose d’établir l’existence d’un risque appréciable. Le risque est un concept relatif. Plus la nature du préjudice est extrême, moins le degré de risque requis pour entraîner la sanction ultime du droit criminel sera élevé. Parfois, un risque assez mince peut être considéré comme incompatible avec le bon fonctionnement de la société. Par exemple, le risque d’une attaque terroriste, même s’il est mince, pourrait être si dévastateur au regard de ses conséquences appréhendées, qu’il pourrait être approprié de recourir au droit criminel pour le combattre. Cependant, dans la plupart des cas, la nature du préjudice engendré par la conduite sexuelle sera telle qu’il faudra, à tout le moins, qu’il soit probable que le risque se réalisera pour justifier la condamnation et l’emprisonnement des personnes qui y participent ou qui la facilitent.

4.1.5 Résumé du critère

62 La conduite indécente criminelle sera établie si le ministère public prouve hors de tout doute raisonnable les deux éléments suivants :

1. De par sa nature, la conduite en litige cause ou présente un risque appréciable que soit causé, à des personnes ou à la société, un préjudice qui porte atteinte ou menace de porter atteinte à une valeur exprimée et donc reconnue officiellement dans la Constitution ou une autre loi fondamentale semblable, notamment :

a) en exposant les membres du public à une conduite qui entrave de façon appréciable leur autonomie et leur liberté;

b) en prédisposant autrui à adopter un comportement antisocial;

c) en causant un préjudice physique ou psychologique aux personnes qui participent aux activités.

2. Le préjudice ou le risque de préjudice atteint un degré tel qu’il est incompatible avec le bon fonctionnement de la société.

Ce test indique clairement que les catégories de préjudices pouvant satisfaire au premier volet de l’examen ne sont pas exhaustives et qu’aucune des catégories énumérées n’est en soi une constituante de la définition du préjudice. Ainsi, la prédisposition à un comportement antisocial, qui était un élément central de l’analyse de la Cour dans Butler, ne constitue qu’une illustration du type de préjudice qui porte atteinte ou menace de porter atteinte à une valeur officiellement reconnue par la société.

63 Ce test appliqué objectivement et en fonction de la preuve au fur et à mesure des affaires qui surviendront, vise à énoncer des normes juridiques qui permettent aux personnes participant à ces activités sexuelles ou les facilitant de tracer plus facilement la ligne de démarcation entre une conduite criminelle et une conduite qui ne l’est pas. Ainsi, les règles fondamentales du droit criminel qui exigent que les contrevenants potentiels soient raisonnablement avertis des conséquences de leur conduite et que les policiers disposent de normes claires pour appliquer la loi seront, souhaitons‑le, respectées.

4.2 Application du test

64 Il s’agit en premier lieu de déterminer si la conduite sexuelle en cause a causé un préjudice ou présentait un risque appréciable que soit causé un préjudice à des personnes ou à la société.

65 Les actes sexuels en litige ont été accomplis au troisième étage d’un club privé, derrière des portes portant la mention « Privé », où seules pouvaient entrer les personnes connaissant le bon code numérique. La preuve établit que certaines précautions ont été prises pour s’assurer que les membres du public qui pourraient trouver cette conduite inappropriée n’en soient pas témoins. Des entrevues préalables étaient réalisées afin d’informer les membres potentiels de la nature des activités et d’écarter les personnes qui ne partageaient pas les mêmes intérêts. Seuls les membres et leurs invités étaient admis dans les lieux. Un portier contrôlait les entrées à la porte principale.

66 Compte tenu de ces faits, aucun des types de préjudices dont il a été précédemment question n’a été établi. L’autonomie et la liberté des membres du public n’ont pas été touchées par une exposition involontaire à la conduite sexuelle en cause. Selon la preuve, seules les personnes déjà favorables à ce genre d’activité sexuelle étaient admises à y participer et à en être témoins.

67 La preuve n’établit pas l’existence du deuxième type de préjudice, celui qui consiste à prédisposer les gens à des attitudes ou à des actes antisociaux. Contrairement au matériel litigieux dans Butler, qui perpétuait des stéréotypes méprisants et humiliants en présentant les femmes comme des objets de gratification sexuelle, la preuve n’établit l’existence d’aucun comportement antisocial envers les femmes, ni d’ailleurs envers les hommes. Personne n’a été contraint de se livrer à des activités sexuelles, n’a été payé pour s’y livrer, ni n’a été traité comme un simple objet sexuel servant à la gratification des autres. Le fait que le club l’Orage soit un établissement commercial ne confère pas en soi un caractère commercial aux activités sexuelles qui s’y déroulaient. En payant les frais d’adhésion, les membres n’aliènent pas leur faculté de consentement. Ces frais leur donnent accès à un club où ils peuvent rencontrer les autres membres et s’adonner à des activités sur une base consensuelle avec des personnes qui partagent les mêmes intérêts en matière sexuelle. L’affaire a été débattue à partir de la prémisse non contestée que les membres participaient aux activités sur une base volontaire et d’égal à égal.

68 Enfin, il n’existe aucune preuve de l’existence du troisième type de préjudice – un préjudice physique ou psychologique causé aux participants. Selon la preuve, le seul risque auquel s’exposaient les participants était celui de contracter une maladie transmissible sexuellement. Il faut toutefois faire abstraction de ce facteur parce que, comme nous l’avons vu précédemment, il n’a aucun lien conceptuel ni causal avec l’indécence.

69 Rappelons que les catégories de préjudice ne sont pas exhaustives et que d’autres catégories de préjudice pourraient être invoquées, à l’avenir, pour étayer une allégation d’indécence criminelle. Cependant, la preuve ne fait état d’aucun autre préjudice en l’espèce. Le seul argument avancé, en dernière analyse, est que la conduite en cause relevait de « l’orgie » et que la société canadienne ne tolère pas les orgies (le juge Rochon au par. 133). Ce raisonnement fait ressurgir à tort le test fondé sur la norme de la tolérance de la société, qui a été remplacé, comme nous l’avons vu, par le test fondé sur le préjudice élaboré dans Butler.

70 Je conclus que la preuve ne permet pas de conclure que la conduite sexuelle en litige a causé un préjudice à des personnes ou à la société. L’arrêt Butler établit clairement que l’indécence ou obscénité au sens du droit criminel doit reposer sur un préjudice réel ou sur un risque appréciable de préjudice causé à des personnes ou à la société. Le ministère public n’a pas réussi à établir cet élément essentiel de l’infraction. Sa cause doit donc être rejetée. Les juges majoritaires de la cour d’appel ont commis une erreur en appliquant un test essentiellement subjectif fondé sur la norme de tolérance de la société plutôt que d’appliquer le test fondé sur le préjudice établi dans Butler.

71 Il n’est pas nécessaire de passer au second volet du test. Si, cependant, on procédait à cet examen, aucune preuve ne semble établir que le préjudice allégué atteindrait le degré requis pour qu’il y ait incompatibilité avec le bon fonctionnement de la société. On ne peut guère prétendre qu’une conduite consensuelle se déroulant derrière des portes closes, protégées par une serrure numérique, puisse mettre en péril une société aussi vigoureuse et tolérante que la société canadienne.

72 Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et d’annuler la déclaration de culpabilité.